Dos elementos de cautelaridade da prisão preventiva.

 A prisão preventiva apresenta, atualmente, no artigo 312 do Código de Processo Penal e no artigo 30 da Lei 7.492/86, pelo menos em tese, cinco elementos de cautelaridade, que consubstanciariam o periculum in mora (periculum libertatis) justificador da medida: a conveniência da instrução penal, a garantia da aplicação da lei penal, a garantia da ordem pública, a garantia da ordem econômica e a magnitude da lesão causada nos crimes contra o sistema financeiro nacional.

Cuidarei dos elementos de cautelaridade constituintes da conveniência da instrução penal, da garantia da aplicação da lei penal e da a garantia da ordem pública.

 A conveniência da instrução penal e a garantia da aplicação da lei penal têm sido menos problemáticas de aplicação, especialmente porque perfazem hipóteses tipicamente cautelares de prisão preventiva, já que visam a garantir o desenvolvimento do processo e a eventual execução de uma sentença penal condenatória, surgindo suas razões de ser, pois, das necessidades do procedimento.

Na conveniência da instrução penal, há um problema no fluxo da persecução penal, cujos rumos, ilicitamente, são ou buscam ser alterados por atos de responsabilidade do réu, todos realizados com o intuito de inviabilizar a possível resposta estatal condenatória de aplicação do direito penal. Há, nesses casos, um sério problema sobre a produção da prova, que busca ser deturpada, ou sobre o próprio funcionamento do aparato estatal de persecução. Os exemplos apresentados pela jurisprudência e pela doutrina são variados: tentativa de ou destruição de provas, tentativa de ou suborno de testemunhas, de peritos e de funcionários da justiça, falsificação de provas, ameaças ou violências a testemunhas ou a outros réus, a funcionários da justiça.

Na garantia da aplicação da lei penal, há a constatação de que, ao final, a pena eventualmente a ser imposta não será cumprida em face da fuga do réu. Nas palavras de Romeu Pires de Barros:

… a prisão preventiva para assegurar a aplicação da lei penal é a que tem encontrado maior acolhida na doutrina, sendo que alguns doutrinadores sustentam que essa é a principal finalidade da medida… Assim, o perigo de fuga do indiciado ou acusado justifica a imposição da cautela, evitando que se torne ilusória a condenação proferida no processo principal[1].

Nesses casos, a própria perspectiva do êxito do procedimento resta abalada, já que de pouco valerá o seu desfecho se não será possível a aplicação da sanção. A possibilidade real da aplicação do preceito secundário da norma penal incriminadora (móvel da própria atividade persecutória) precisa manter-se incólume durante todo o procedimento, que deve ter o condão de fazer concreta a pretensão punitiva estatal. A fuga representa desvinculação do réu com o processo e sinalização de não-submissão à eventual pena imposta, o que deve ser rechaçado, sob pena de inviabilização da própria razão de ser do procedimento.

No que concerne ao fundamento da ordem pública, embora grandes variações jurisprudenciais, o Supremo Tribunal Federal tem recentes precedentes no sentido de que a gravidade concreta do delito e o risco de reiteração delitiva autorizariam o decreto de prisão preventiva, sendo, pois, constituintes do conceito jurídico indeterminado de ordem pública; nesse sentido:

Habeas corpus. Direito Processual Penal. … 4. Prisão preventiva. Necessidade de garantia da ordem pública. Gravidade demonstrada pelos dados concretos do delito. Grande quantidade de droga apreendida (31kg de cocaína). Armazenamento sofisticado. Transporte interestadual. Fundamentação idônea que recomenda a medida constritiva. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (HC 133233, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/05/2016)

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS… PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GARANTIA DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. MODUS OPERANDI. REINCIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. … 2. A gravidade concreta do delito ante o modus operandi empregado e a possibilidade de reiteração criminosa são motivos idôneos para a manutenção da custódia cautelar, a fim de garantir a ordem pública (HC n. 104.699/SP, 1ª Turma, Relatora a Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJ de 23.11.10, e HC n. 103.107/MT, 1ª Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 29.11.10)…. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 133745 AgR, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 03/05/2016)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. QUANTIDADE E FORMA DE ACONDICIONAMENTO DA DROGA APREENDIDA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. INVIABILIDADE. 1. Os fundamentos utilizados revelam-se idôneos para manter a segregação cautelar do agravante, na linha de precedentes desta Corte. É que a decisão lastreou-se em circunstâncias do caso relevantes para resguardar a ordem pública, ante a periculosidade do agente, evidenciada pelas circunstâncias em que o delito teria sido praticado … (HC 134132 AgR, Relator(a):  Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 07/06/2016)

Feitas essas breves exposições, propõe-se uma possível sistematização dos elementos de cautelaridade, de modo a demonstrar as absolutamente distintas espécies de prisões preventivas que decorrem deles, quais sejam, as prisões preventivas endoprocedimentais e extraprocedimentais.

As prisões preventivas endoprocedimentais.

A conveniência da instrução penal e a garantia da aplicação da lei penal são elementos destacados pelo legislador que perfazem indicadores de riscos que podem inviabilizar a persecução penal, consubstanciando aspectos do princípio[2] da persecução penal.

A persecução penal constitui-se em um bem coletivo constitucional[3], de caráter coletivo e não-distributivo, veiculado por intermédio de um princípio derivado do sistema constitucional e que é concretizado, de forma minuciosa, especialmente, nas normas de processo penal. A persecução penal corresponde à atividade que é desenvolvida pelo Estado com vistas a que seja aplicado o direito penal no caso concreto.

Consoante já pude expor:

No direito brasileiro, o princípio da persecução penal tem a potencialidade de restringir a liberdade de locomoção em casos em que esta seja medida imprescindível para a garantia do desenvolvimento do processo e de eventual execução de uma sentença penal condenatória. Assim, por exemplo, a prisão preventiva decretada para, nos casos de fuga do imputado, assegurar a aplicação do direito penal, é exemplo de restrição à liberdade de locomoção decorrente do princípio constitucional da persecução penal, que, nesses casos, justifica a tomada da medida em face da imprescindibilidade de garantir o desenvolvimento do processo e a eventual execução de sentença condenatória. Outro exemplo de restrição à liberdade de locomoção havida em favor da proteção da persecução penal opera-se naqueles casos em que há severa obstrução à instrução penal gerada pelo imputado, que se dá, por exemplo, quando este ameaça testemunhas, tendo a prisão por finalidade garantir o desenvolvimento do processo nesses casos[4].

Em verdade, quando a restrição à liberdade de locomoção opera-se em meio a uma relação de precedência condicionada que tem como princípio preponderante a persecução penal, a prisão conseqüente deterá, necessariamente, natureza estritamente cautelar, uma vez que a persecução penal apenas cuida da aplicação do direito penal no caso concreto, vale dizer, das condições fáticas e jurídicas imprescindíveis para o desenvolvimento do processo e para a eventual execução de uma sentença condenatória.

Em outras palavras, as razões de ser das prisões preventivas fundadas na conveniência da instrução penal e na aplicação da penal encontram-se exclusivamente nas necessidades do procedimento, seja no aspecto atinente à viabilidade de alcançar seu êxito, seja no aspecto atinente à viabilidade da aplicação da eventual sanção a ser imposta no processo de execução penal.

Essas prisões, endoprocessuais porque no procedimento encontram sua sustentação, são de mais fácil tratamento jurídico, uma vez que estritamente cautelares. Com efeito, as restrições que geram à liberdade de locomoção situam-se na relação de causalidade do atuar do indiciado/réu e os danos, atuais ou potenciais, conseqüentes sobre o procedimento ou sobre a futura aplicação da sanção penal.

As prisões preventivas extraprocedimentais.

É crítica corrente na doutrina que, ao restringir-se a liberdade de locomoção com base na proteção da ordem pública (ou da ordem econômica ou da integridade do sistema financeiro nacional), exceder-se-ia a natureza cautelar estritamente procedimental da prisão preventiva (de garantia do desenvolvimento do processo e de eventual execução de uma sentença penal condenatória), que assumiria feição de medida destinada à prevenção geral e especial.

Contudo, os fundamentos da ordem pública, da ordem econômica e da integridade do sistema financeiro nacional permitem a decretação de prisões preventivas que não tenham por desiderato acautelar o próprio procedimento em que são determinadas.

Com efeito, nesses casos, o procedimento, em si, nada está a sofrer, mesmo que potencialmente, não apresentando, os fundamentos da segregação, nenhum caráter de instrumentalidade para com o procedimento, instrumentalidade esta que é tida pela doutrina como nota essencial das prisões estritamente cautelares; nas palavras de Romeu Pires de Barros:

… é pela instrumentalidade que ressalta a mais importante característica da medida cautelar que não tem um fim em si mesma, mas sim em relação a uma outra providência cuja finalidade é a composição definitiva da lide. O que se procura é evitar que a demora da prolação da sentença definitiva, possa causar prejuízo. A instrumentalidade reside em suma em ser a medida cautelar destinada a tutela do processo e não do direito que se pretende tutelar, através desse mesmo processo principal[5].

Não por outra razão que tais hipóteses de restrição à liberdade de locomoção a título extraprocedimental (seus fundamentos estão fora do procedimento) são severamente criticadas pela doutrina.

Expondo o pensamento de Winfried Hassemer, Muñoz Conde afirma que:

la prisión preventiva en ningún caso puede perseguir metas preventivas, generales o especiales, propias de la pena que pueda imponerse en su día. El restablecimiento del Orden jurídico violado, o de la confianza y la seguridad ciudadana; la prevención de futuros delitos o de la reincidencia; la eliminación de la alarma social; la ejemplaridad o la intimidación general, etc., son fines mas o menos discutibles, pero que en todo caso sólo pueden perseguirse con la pena que se imponga un su día (si se impone), no con la prisión provisional. En pocas palabras: la prisión provisional nunca puede ser una ‘pena a cuenta’, y mucho menos ‘una pena anticipada’[7].

Também Roxin apenas admite seja uma prisão cautelar decretada com a finalidade de assegurar a presença do imputado, para garantir uma adequada averiguação dos fatos, para assegurar a execução da pena, negando-lhe a possibilidade de servir para qualquer outra finalidade[8].

Essa discussão, ademais, não passou despercebida pelo Min. Sepúlveda Pertence, no HC 80.717/SSP, ao tratar da ordem pública:

… dos três grupos de finalidade tradicionalmente atribuídas e reputadas legítimas à prisão preventiva – explicitadas no art. 312 do nosso C.Pr.Penal –, a cerrada objeção de Illuminati, à luz da presunção constitucional de inocência, a todas aquela que tenham funções de prevenção geral ou especial – que, entre nós – como na Itália, desde Carrara –, tem sido cobertas pela invocação à “garantia à ordem pública”.

No Brasil, há décadas, bem antes da Constituição, essa foi também a postura pioneira do saudoso Romeu Pires de Campos Barros, à base da inexistência da cautelaridade da prisão processual movida por preocupação de prevenção especial com relação ao acusado: inexistência, notava, já evidenciada por José Frederico Marques e hoje retomada pelo jovem João Gualberto Garcez Ramos que, no entanto, a entende justificável, não como antecipação da pena, mas a título de “medida judicial de polícia”.

Assim, ou são indevidas as prisões preventivas extraprocedimentais, porque não estritamente cautelares, ou será necessário que se estabeleça um novo padrão de cautelaridade, hábil a justificar a adoção dessas medidas.

Sobre isso voltarei a cuidar em futuro texto.

Notas:

[1] BARROS, Romeu Pires de Campos. Processo Penal Cautelar, Rio de Janeiro: Forense, 1982, p. 201.

[2] Os princípios constituem-se em normas que comandam que aquilo que enunciam seja realizado na maior medida possível, conforme as possibilidades fáticas e jurídicas concretas. Em outras palavras, os princípios dependem, para sua aplicação, da situação fática concreta enfrentada, bem como da ponderação com as demais normas relevantes. Quando dois princípios entram em situação de colisão, a solução desta não se dá pelo reconhecimento da invalidade de um deles, mas, sim, pela ponderação que se realizará, cedendo um princípio em face do outro. Com efeito, dadas determinadas condições, um princípio precede ao outro. Se os conflitos entre as regras superam-se no terreno da validade, os conflitos entre os princípios superam-se, sem se declarar a invalidade de nenhum deles, mediante a ponderação. A solução da colisão funda-se em um estabelecimento de uma relação de precedência condicionada às circunstâncias do caso (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, tradução de Ernesto Garzón Valdez, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997).

[3] À diferença de um direito fundamental, os bens coletivos são fática ou juridicamente não-distributivos. Nas palavras de Alexy, “un bien es un bien colectivo de una clase de individuos cuando conceptualmente, fáctica o jurídicamente, es imposible dividirlo en partes y otorgárselas a los individuos. Cuando tal es el caso, el bien tiene un carácter no-distributivo. Los bienes colectivos son bienes no-distributivos” (Concepto e validez del derecho, El Concepto y la Validez del Derecho, 2ª. ed., Barcelona: Gedisa Editorial, 1997, p. 187). Os bens coletivos, assim como os direitos fundamentais, são juridicamente vinculantes, sendo veiculados por intermédio de princípios e de regras. Quando veiculados por intermédio de princípios, os bens coletivos encontram-se ordenados prima facie, sujeitando-se ao preceito da proporcionalidade na eventual colisão que venham a ter com outros princípios, tais como aqueles que veiculam direitos fundamentais. Quando veiculados por intermédio de regras, estabelecem mandados, proibições e permissões definitivos.

[4] SILVA, Marcelo Cardozo da Silva. Da prisão em flagrante na Constituição, Porto Alegre: Ed. Verbo Jurídico, 2007, p. 69, nota 149.

[5] Ob. cit., p 45.

[6] SILVA, Marcelo Cardozo da. Ob. cit, p. 66-67.

[7] MUÑOZ CONDE, Francisco, Cuestiones teóricas y problemas prácticos de la prisión provisional, in “Prisión Provisional, Detención Preventiva y Derechos Fundamentales, Cuenca: Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1997, p. 225-226.

[8] ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal, Buenos Aires: Editores del Puerto, 2000, p. 257.

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