Modelos médico e social de incapacidade laboral (II)

Por Marcelo Cardozo da Silva em 20 de junho de 2016 • ( 0 )

O direito à previdência social constitui-se em direito fundamental[1] social[2] (artigo 6º, caput, da Constituição), tendo por objeto posições jurídicas básicas envolvendo, em grande medida, direitos a ações positivas fáticas estatais, sejam prestações pecuniárias de caráter substitutivo de renda (de natureza alimentar) ou indenizatório, sejam prestações de serviços, visando a atender, nos termos do artigo 201 da Constituição, a:

I – cobertura dos eventos de doença, invalidez, morte e idade avançada;

II – proteção à maternidade, especialmente à gestante;

III – proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário;

IV – salário-família e auxílio-reclusão para os dependentes dos segurados de baixa renda;

V – pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes.

Interessa-nos, especificamente, analisar a incapacidade laboral enquanto suporte fático das normas que concretizam o direito fundamental à previdência social no que concerne à cobertura dos eventos doença e invalidez [3].

O conteúdo normativo do conceito de incapacidade laboral, atrelado às exigências constitucionais de suficiência de cobertura previdenciária para os casos de doença e invalidez, gera múltiplas considerações para a análise jurídica:

a) considerações a partir do preceito da proporcionalidade enquanto proibição de insuficiência dos deveres de proteção[6], visando-se a verificar se o conceito jurídico de incapacidade laboral atualmente empregado pela política pública, basilar para a conseqüência jurídica da proteção social exigida pelo artigo 201, I, da Constituição, atende às exigências constitucionais de cobertura, que, por seu turno, encontra-se normativamente amalgamada com outros princípios veiculadores de direitos fundamentais (saúde, trabalho, assistência aos desamparados – artigo 6º, caput, da Constituição);

b) considerações sobre as relações normativas, de possível intersecção, entre o conceito de incapacidade laboral e o conceito de deficiência, previsto no Artigo 2º da Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, que é integrador dos modelos médico e social[7]; referida Convenção, porque internalizada ao direito brasileiro pelo procedimento previsto no artigo 5º, parágrafo 3º, da Constituição, apresenta status constitucional;

c) considerações sobre se o conceito de incapacidade laboral adotado pela política pública previdenciária, porque fundado essencialmente em alterações morfopsicofisiológicas padecidas pelo corpo, gera ofensa ao princípio da igualdade (artigo 5º, caput, da Constituição) por possível discriminação institucional[8] contra grupos socialmente vulneráveis, por exemplo, contra idosos (artigo 3º, IV, da Constituição).

Tem-se, assim, como possível que o atual conceito de incapacidade laboral empregado pela Previdência Social, sustentado em um modelo essencialmente médico que se cinge a uma apreciação da correlação entre alterações morfopsicofisiológicas padecidas e a impossibilidade de realização de funções específicas de uma atividade ou ocupação por parte do segurado, apresenta-se como provavelmente antijurídico, pois que não englobante da complexa relação de interação existente entre: i) doenças/incapacidades/disfuncionalidades; ii) profissão ou ocupação; e iii) barreiras sociais e fatores pessoais que possam obstruir a plena e efetiva participação do segurado, em condições de igualdade, no mercado de trabalho.

Possivelmente os argumentos vencedores nos debates acadêmico, político e jurídico, que culminaram pela adoção de um modelo evolutivo médico/social[9] para a conceituação de deficiência[10], tema que apresenta grande aproximação e inequívoca interseção com o conceito de incapacidade laboral, possam ser revisitados e, em grande medida, adaptados e utilizados para a construção do conceito jurídico-constitucional de incapacidade laboral. O direcionamento de tais argumentos visando a uma análise da incapacidade laboral por outra ótica, em um contexto integrado com o modelo social, abre espaços argumentativos de significativa importância jurídica, uma vez que necessariamente levam à ampliação do conceito jurídico-constitucional de incapacidade laboral, promovendo críticas ao modelo médico por ofensas, por exemplo, ao princípio da igualdade e à proibição de insuficiência dos deveres de proteção.

Tal hipótese, de integração do modelo médico com o modelo social, embora ainda novel e de aplicação não-harmônica, mas progressiva, na jurisprudência brasileira, passa a ser explicitamente considerada na realidade forense. Nessa linha, por exemplo, reconhecendo a necessária integração do modelo médico com o social, o Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no AREsp 81.329/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Belizze, 5ª Turma, julgado em 14/02/2012, DJe 01/03/2012, houve por declarar que:

A Jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que o magistrado não está adstrito ao laudo, devendo considerar também aspectos sócio-econômicos, profissionais e culturais do segurado a fim de aferir-lhe a possibilidade ou não, de retorno ao trabalho, ou de sua inserção no mercado de trabalho, mesmo porque a invalidez laborativa não é meramente o resultado de uma disfunção orgânica, mas uma somatória das condições de saúde e pessoais de cada indivíduo.

No entanto, tal decisão como muitas outras que procuram, em face das necessidades do caso concreto e das insuficiências do modelo médico, aplicar o modelo médico/social, ressentem-se de um modelo teórico adequado a lhes embasar.

Por consequência, também há se questionar a suficiência do sistema probatório empregado pela política pública (e, em larga escala, em Juízo também) para fins de averiguação de alegações de incapacidade laboral, pois que fundado exclusivamente em perícias médicas, que têm, como base de perquirição, à evidência, questionamentos próprios do modelo médico. Portanto, caso se venha a adotar um modelo integrado médico e social para averiguação da incapacidade laboral, haverá a necessidade de alteração do paradigma probatório para abarcar também os questionamentos do modelo social, tal como, aliás, deu-se no âmbito da conceituação de deficiência a partir da internalização da Convenção das Pessoas com Deficiência, que gerou, no INSS, a construção de um modelo de perícias médicas/sociais integrado para fins de aplicação da Lei Complementar 142/2013[11], com o desenvolvimento e utilização, tomando-se por base a Classificação Internacional de Funcionalidades (CIF)[12] da Organização Mundial da Saúde, do Índice de Funcionalidade Brasileiro (IF-BrA)[13].

Tudo isso está a demandar pesquisas e desenvolvimentos. Ficam aqui, de todo modo, consignados alguns desafios a que o atual modelo de averiguação de incapacidade laboral estará submetido nos próximos anos.

Notas:

[1] Reserva-se o termo direito fundamental às diversas posições jurídicas básicas a que alguém pode ser colocado em face de uma norma de direito fundamental, que podem ser sintetizadas em 1) direitos a algo, 2) liberdades e 3) competências (ver ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, tradução de Ernesto Garzón Valdez, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 177-178). Um direito fundamental como um todo, tal como exposto por ALEXY na Seção III do Capítulo IV da obra Teoría de los derechos fundamentales, perfaz um feixe de posições definitivas e prima facie vinculadas reciprocamente nas três formas acima, sendo associadas de uma disposição jusfundamental, englobando-se, nesse conceito, ainda, as relações havidas entre tais posições (Teoría de los derechos…, p. 244).

[2] Especificamente acerca dos direitos a ações fáticas como direitos à prestação em sentido estrito, ver ALEXY, Teoría de los derechos…, p. 186-210.

[3] Concretizando o direito fundamental à previdência social, em atendimento ao disposto no artigo 6º, caput, combinado com o artigo 201, I, todos da Constituição, a Lei 8.213/91 traz, para os casos de incapacidade laboral, como direitos a ações positivas fáticas: de caráter prestacional pecuniário substitutivo de renda, a aposentadoria por invalidez (artigo 42 e ss.) e o auxílio-doença (artigo 59 e ss.); de caráter prestacional pecuniário indenizatório, o auxílio-acidente (artigos 86 e ss.); e de caráter de prestação de serviços, a habilitação e a reabilitação profissional (artigo 89 e ss.) e o serviço social (artigo 88).

[4] Do ponto de vista estrutural, as normas, enunciados deônticos que veiculam mandados, permissões e proibições, podem ser divididas em regras e em princípios. As normas que apresentam a estrutura de regras podem ser enunciadas da seguinte forma: Se “A” acontecer, então se deve seguir a conseqüência jurídica “B”. Trazem, como conseqüência da realização do tipo abstrato (vale dizer, de “A”, no exemplo), uma determinada e específica conseqüência jurídica (vale dizer, “B” no exemplo), ou seja, um mandado, uma permissão ou uma proibição definitiva. Os princípios apresentam estrutura normativa, por sua vez, absolutamente diversa da das regras, podendo assim ser enunciados: Deve-se realizar “D” na maior medida possível, conforme as possibilidades fáticas e jurídicas existentes. Os princípios constituem-se em normas que comandam que aquilo que enunciam seja realizado na maior medida possível, conforme as possibilidades fáticas e jurídicas concretas (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos…, p. 86-103, p. 272 e p. 317-318).

[5] Adota-se o conceito semântico de norma, partindo-se da distinção entre enunciado normativo e norma, concebendo-a como um objeto lingüístico que veicula um enunciado deôntico e que é identificado de acordo com determinados critérios de validade. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos…, p. 47 e ss., p. 53-54, p. 57-59, p. 78

[6] Nas palavras de José Paulo Baltazar Júnior, “os direitos fundamentais, ao lado da sua clássica função negativa, de limitar o arbítrio das intervenções estatais na liberdade, ou seja, na proibição de excesso, passaram a desempenhar também o papel de mandamentos de proteção ao legislador, na chamada proibição da insuficiência, que determina a existência de deveres de proteção jurídico-fundamentais, que enfatiza o aspecto da obrigação estatal, ou direitos de proteção jurídico fundamentais, expressão que dá ênfase ao direito do cidadão e não ao dever do Estado” (A Doutrina da Proibição de Insuficiência, in Direitos fundamentais, teoria dos princípios e argumentação: escritos de e em homenagem a Robert Alexy, Luís Afonso Heck (organizador, tradutor e revisor), Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Ed., 2015, p. 76-77).

[7] Prevê o artigo 1º da Convenção que: “Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas”.

[8] Como discriminação institucional, P.J. Henry refere-se àquelas “established laws, customs, and practices which systematically reflect and produce group-based inequities in any society. An institutional may be biased whether or not individuals maintaining those practices have biased intentions. The distinction between institutional and individual bias can be seen in this definition, and helps to explain differences between changes in expressions of prejudice among individuals in a culture that are not met by commensurate changes in group-based disparities. This distinction is related to (and compound by) the fact that individual-level prejudices are not strongly related to individual-level discriminatory behaviors anyway, but goes even further by illustrating the discrepancies that exist across individual and institutional level of analysis” (Institutional Bias, in The Sage Handbook of Prejudice, Stereotyping and Discrimination, Londres: Sage Publications Ltd, 2010, p. 427-428).

[9] Acerca da adoção do modelo medico/social para as pessoas com deficiência, relatando a experiência britânica, Carol Thomas expõe: “In Britain, the reformulating of disability as a form of social oppression as opposed to a purely medical or welfare concern began in the 1970s. Disabled individuals and groups began to self-organize to resist, among other things, their relegation to residential institutions, their exclusion from de labour market and the opportunity to earn a living wage, and their enforced poverty. The history of these early activities and preoccupations oft the disabled people’s in Britain is now well documented… These political struggles in turn gave birth to radical new ideas about disability. One of the founding organizations in this movement, the Union of the Physically Impaired Against Segregation (UPIAS) bequeathed an important statement that played a key role in shifting the concept of disability into the realm of the social: ‘Disability is the disadvantage or restriction of activity caused by a contemporary social organisation which takes no or little account of people who have … impairments and thus excludes them from the mainstream of social activities’. This socio-political recasting of disability led the activist and scholar Mike Oliver to talk of ‘the social model of disability’. The possibility was opened up that the restrictions of activity and myriad disadvantages experienced by people with impairments could be placed at the door of society, seen as a consequence of the social relationships between the impaired and the non-impaired, rather than as caused by impairment per se. Ideas about disability in lay, medical, welfarist and other cultural discourses – that restrictions of activity and social disadvantage are the inevitable and tragic consequence of being impaired – could be challenged and refuted… The social modellist idea that disability is the outcome of social arrangements that work to restrict activities of people with impairments through the erection of social barriers has become the leitmotif of disability studies in Britain. When disabled individuals encounter the social model, the effect is often revelatory and liberatory, enabling them, perhaps for the first time, to recognize most of their difficulty as socially caused. Disabling barriers in all areas of social life come into view – in housing, education, employment, transport, cultural and leisure activities, health and welfare services, civil and political rights, and elsewhere” (Disability Theory: Key Ideas, Issues and Thinkers, in Disability Studies Today, Cambridge: Polity Press, 2002, p. 40-41).

[10] A adoção do modelo integrado médico e social encontra-se no conceito de deficiência adotado internacionalmente pela Convenção das Pessoas com Deficiência (artigo 1º. Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas). Tal conceito apresenta status constitucional no direito brasileiro – internalização realizada por intermédio do procedimento previsto no parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição – Decreto 6.949/2009.

[11] A Lei Complementar 142 regulamenta a concessão de aposentadoria da pessoa com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social de que trata o parágrafo primeiro do artigo 201 da Constituição.

[12] Nas palavras de Norma Farias e de Cássia Maria Buchalla, “a CIF descreve a funcionalidade e a incapacidade relacionadas às condições de saúde, identificando o que uma pessoa “pode ou não pode fazer na sua vida diária”, tendo em vista as funções dos órgãos ou sistemas e estruturas do corpo, assim como as limitações de atividades e da participação social no meio ambiente onde a pessoa vive. Segundo a OMS, a CID-10 e a CIF são complementares: a informação sobre o diagnóstico acrescido da funcionalidade fornece um quadro mais amplo sobre a saúde do indivíduo ou populações. Por exemplo, duas pessoas com a mesma doença podem ter diferentes níveis de funcionalidade, e duas pessoas com o mesmo nível de funcionalidade não têm necessariamente a mesma condição de saúde… O termo do modelo da CIF é a funcionalidade, que cobre os componentes de funções e estruturas do corpo, atividade e participação social. A funcionalidade é usada no aspecto positivo e o aspecto negativo corresponde à incapacidade. Segundo esse modelo, a incapacidade é resultante da interação entre a disfunção apresentada pelo indivíduo (seja orgânica e/ou da estrutura do corpo), a limitação de suas atividades e a restrição na participação social, e dos fatores ambientais que podem atuar como facilitadores ou barreiras para o desempenho dessas atividades e da participação. A CIF é baseada, portanto, numa abordagem biopsicossocial que incorpora os componentes de saúde nos níveis corporais e sociais. Assim, na avaliação de uma pessoa com deficiência, esse modelo destaca-se do biomédico, baseado no diagnóstico etiológico da disfunção, evoluindo para um modelo que incorpora as três dimensões: a biomédica, a psicológica (dimensão individual) e a social. Nesse modelo cada nível age sobre e sofre a ação dos demais, sendo todos influenciados pelos fatores ambientais. A OMS pretende incorporar também, no futuro, os fatores pessoais, importantes na forma de lidar com as condições limitantes” (A Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde da Organização Mundial da Saúde: Conceitos, Usos e Perspectivas, in Revista Brasileira de Epidemiologia, 08, p. 189, 2005).

[13] O IF-BrA tem previsão na Portaria Interministerial AGU/MPS/MF/SEDH/MP Nº 1 DE 27/01/2014, levando em consideração atividades e participações da Classificação Internacional de Funcionalidades (CIF), resultando em 41 atividades divididas em 07 domínios (sensorial, comunicação, mobilidade, cuidados pessoais, vida doméstica, educação, trabalho e vida econômica, socialização e vida comunitária).